Anmerkungen zur Entscheidung des BGH vom 21. Januar 2026 – IV ZR 40/25
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 21. Januar 2026 (IV ZR 40/25) die Wirksamkeit eines in Deutschland durch eine niederländische Notarin errichteten Testaments bejaht. Die Entscheidung wirft grundlegende Fragen zur grenzüberschreitenden Tätigkeit ausländischer Notare, zur Funktionsfähigkeit nationaler Testamentsregister und zur Zukunft europäischer Nachlasssicherungssysteme auf. Der Beitrag untersucht die Entscheidung vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung und der praktischen Erfahrungen aus der deutsch-niederländischen Grenzregion.
I. Einleitung
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs ist ein auf deutschem Hoheitsgebiet errichtetes notarielles Testament mit Rechtswahl zugunsten des niederländischen Rechts wirksam, wenn es von einer niederländischen Notarin für einen niederländischen Erblasser mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland beurkundet wurde.
Die Entscheidung erscheint bemerkenswert, weil notarielle Amtstätigkeit im deutschen Rechtsverständnis traditionell streng territorial gebunden ist. Die notarielle Beurkundung ist – aus Sicht des deutschen Rechts – eine mit hoheitlichen Mitteln zu erfüllende staatliche Aufgabe. Bei der Tätigkeit des Notars handelt es sich um einen staatlich gebundenen Beruf; die vom Notar ausgeübten Aufgaben könnte der Gesetzgeber auch seinem eigenen Verwaltungsapparat vorbehalten.
II. Die bisherige Linie des BGH
In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ließen sich zwei Fallgruppen unterscheiden.
Zur ersten Gruppe gehören Auslandsbeurkundungen durch ausländische Notare mit Bezug zu deutschem Recht. Hier stellte der BGH bislang auf die sogenannte Gleichwertigkeit der ausländischen Urkundsperson und des ausländischen Verfahrensrechts ab. Maßgeblich war insoweit die grundlegende Entscheidung vom 16.12.1981 („Auslandsbeurkundung“).
Später bestätigte der BGH diese Rechtsprechung unter anderem im Gesellschaftsrecht bei Schweizer Notaren, verneinte die Gleichwertigkeit jedoch jüngst für österreichische Online-Beglaubigungen sowie im Sachenrecht für bestimmte schweizerische Beurkundungen.
Zur zweiten Gruppe gehören Beurkundungen im Inland durch ausländische Notare. Im Fall des sogenannten „englischen Scrivener Notary“ untersagte der BGH eine solche Tätigkeit mit der Begründung, dass die Ausübung notarieller Urkundstätigkeit im Inland grundsätzlich von der Bestellung zum deutschen Notar abhänge.
III. Die neue Fallgruppe des BGH
Mit der Entscheidung vom 21. Januar 2026 hat der BGH faktisch eine dritte Fallgruppe geschaffen:
Beurkundungen im Inland durch ausländische Notare, die ausschließlich ausländisches materielles und formelles Recht zum Gegenstand haben.
Der BGH bejahte die Wirksamkeit eines Testaments, das ein in Deutschland lebender Niederländer bei einer niederländischen Notarin errichtet hatte. Aufgrund der Rechtswahl zugunsten niederländischen Rechts richtete sich die Formwirksamkeit nach niederländischem Recht.
Der BGH bemerkte zwar einen Verstoß gegen das niederländische Territorialitätsprinzip. Dieser führe nach niederländischem Recht jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Testaments. Ein Verstoß gegen den ordre public liege ebenfalls nicht vor.
IV. Reaktionen in Literatur und Praxis
Die Entscheidung hat bereits ein kontroverses Echo ausgelöst.
Süß1 hält die Entscheidung für unzutreffend und verweist darauf, dass ausländische Notare im Inland grundsätzlich keine Beurkundungskompetenz besitzen könnten. Muscheler begrüßt hingegen die Entscheidung ausdrücklich und plädiert dafür, die notarielle Tätigkeit bei Testamenten auf fremdem Staatsgebiet nicht länger als hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren.
Grziwotz2 widerspricht dem wiederum deutlich. Die Errichtung öffentlicher Urkunden gehöre zu denjenigen Aufgaben, die nur aufgrund staatlicher Ermächtigung vorgenommen werden könnten.
Muscheler3 lobt den BGH für seine „mustergültig aufgebaute, klar durchdachte und letztlich auch in der Sache überzeugende Entscheidung
V. Eigene Einordnung
Auf den ersten Blick könnte der Eindruck entstehen, der BGH befürworte eine allgemeine grenzüberschreitende Dienstleistungsfreiheit der Notare innerhalb der Europäischen Union.
Dies erscheint jedoch zweifelhaft. Auch das niederländische Notarrecht geht grundsätzlich von territorial gebundener Amtsausübung aus. Der niederländische Notar, der in Deutschland tätig wird, verstößt möglicherweise bereits gegen sein eigenes Berufsrecht.
Die Entscheidung dürfte daher weniger als allgemeine Liberalisierung des Notariatswesens zu verstehen sein. Vielmehr differenziert der BGH offenbar danach, ob eine Inlandsbeurkundung deutsches oder ausschließlich ausländisches Recht betrifft.
VI. Das eigentliche Problem: die Testamentsverwahrung
Die praktische Tragweite der Entscheidung liegt möglicherweise an anderer Stelle.
Das deutsche Recht hat mit der amtlichen Verwahrung und dem Zentralen Testamentsregister ein engmaschiges Sicherungssystem geschaffen. Nach Mitteilung des Sterbefalls wird das zuständige Nachlassgericht automatisiert informiert und kann die Testamentseröffnung veranlassen.
Gerade diese Sicherungskette wird jedoch bei grenzüberschreitender Verwahrung problematisch.
Errichtet ein niederländischer Notar in Deutschland ein Testament und nimmt dieses anschließend zur Verwahrung in die Niederlande mit, erfolgt regelmäßig weder eine amtliche Verwahrung in Deutschland noch eine Registrierung im deutschen Zentralen Testamentsregister.
Verstirbt der Erblasser später in Deutschland, erhält das zuständige Nachlassgericht unter Umständen keinerlei Kenntnis von der Existenz der Verfügung.
VII. Praktische Erfahrungen aus der Grenzregion
Die Problematik besitzt erhebliche praktische Relevanz.
Allein im Kreis Borken lebten nach Angaben von IT.NRW zum 31. Dezember 2023 insgesamt 7.810 niederländische Staatsangehörige.
In der Praxis werden niederländische Testamente mit Rechtswahl zugunsten niederländischen Rechts häufig beim niederländischen Testamentsregister registriert und beim niederländischen Notar verwahrt. Eine Registrierung im deutschen Zentralen Testamentsregister erfolgt hingegen regelmäßig nicht.
Gerade bei Nachlässen mit in Deutschland belegenem Grundvermögen können dadurch erhebliche praktische Schwierigkeiten entstehen, insbesondere im Zusammenhang mit § 35 GBO und der erforderlichen Testamentseröffnung. Grundsätzlich ist nämlich die Urschrift einer Verfügung von Todes wegen zu eröffnen4. Nur ausnahmsweise kann eine Ausfertigung oder eine öffentlich beglaubigte Abschrift eröffnet werden. Da nach den Bestimmungen des niederländischen Notariatsgesetzes eine Originalurkunde grundsätzlich in der Urkundensammlung des Notars verbleibt, kann beim Gericht gemäß § 2259 BGB nur eine (nach niederländischem Recht beglaubigte und mit Apostille versehene) Abschrift des Testaments eingereicht werden. Das Nachlassgericht muss also zunächst davon überzeugt werden, dass ausnahmsweise auch eine öffentlich beglaubigte Abschrift eröffnet werden kann. Das ist u. a. der Fall, wenn sich die Urschrift in den Akten eines ausländischen Gerichts befindet5.
VIII. Das Problem besteht auch in umgekehrter Richtung
Die Problematik betrifft allerdings nicht nur niederländische Notare in Deutschland.
Errichtet etwa ein deutscher Notar ein Testament für eine deutsche Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in den Niederlanden und verstirbt diese später dort, stellt sich dieselbe Frage:
Wie erlangt das niederländische Nachlasssystem Kenntnis von dem in Deutschland errichteten Testament?
Hier zeigt sich ein strukturelles europäisches Problem:
Die nationalen Register- und Mitteilungssysteme funktionieren bislang überwiegend nur innerhalb ihrer eigenen Rechtsordnung.
IX. Europäische Lösungsansätze
Erste Ansätze einer europäischen Registervernetzung bestehen bereits. Die Bundesnotarkammer ist Mitglied der European Network of Registers of Wills Association (ENRWA/ARERT).
Das bestehende System ermöglicht jedoch bislang im Wesentlichen nur Registeranfragen zwischen nationalen Registern. Ein echtes europäisches Zentralregister existiert bislang nicht.
Hinzu kommt:
Ein Register allein genügt nicht.
Selbst wenn ein Nachlassgericht Kenntnis vom Vorhandensein eines Testaments erhält, fehlt bislang eine unionsweit harmonisierte Verpflichtung ausländischer Verwahrstellen zur Herausgabe der Urkunde.
X. Schlussbemerkung
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs könnte daher weniger als Liberalisierung des Notariatswesens verstanden werden, sondern vielmehr als Anlass, die bislang überwiegend national organisierten Systeme der Testamentsregistrierung und Nachlassabwicklung an die europäische Lebenswirklichkeit anzupassen.
Die eigentliche Zukunftsfrage lautet deshalb nicht, ob niederländische oder deutsche Notare grenzüberschreitend tätig werden dürfen, sondern wann ein europäisches Zentralregister für Testamente geschaffen wird und wann europaweit verbindliche Regeln zur Herausgabe letztwilliger Verfügungen an die jeweils zuständigen Nachlassgerichte eingeführt werden.
